[34] 前引20，宫泽俊义书，第175页。
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辽宁出入境边防检查总站部署开展“净海2024”专项行动

温州市 2025-04-05 17:07:11 6951林营村宁夏吴忠红寺堡区

较之于宪法学、司法制度、诉讼法学，法理学提供了一般化的司法理论，表现为从强制型司法到权威型司法的演进。

在此之后，需要在制度和实践层面祛除强制型司法的因素，实现权威型司法的要求。不过，仅仅做到字面解释是不够的。

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但事实上，20世纪90年代中期以后法理学学科精神气质的变化乃至中国共产党第十五次全国代表大会提出司法改革，都不断向权威型司法提出新问题。其次，要进一步认识权威型司法中司法权的本质和特征。在这种情况下，要理解权威性就需要结合权威型司法的形成过程并在与强制型司法的比较中进行思考。反之，中国司法理论的发展却是在20世纪80年代末期至20世纪90年代中期发生了范式转变。与强制型司法相比，权威型司法在法律适用主体上的重要进步无疑是将公安机关从法律适用主体中排除出去。

从20世纪50年代继受苏联的国家和法权理论、20世纪70年代末期的国家与法的理论，经20世纪80年代的法学基础理论，到20世纪90年代以来的法理学，法理学学科的精神气质经历了从国家与法合为一体到法相对独立于国家的过程。相对而言，诉讼法学对中国司法转型的研究更多地集中于与相应研究视角相关的司法制度和司法实践上。在此，我把主体 性界定为个人谋求平等、自由、独立等自我意识，即获得法律、社会认可并尊重的主 观能动追求。

） 身份差别、等级观念即使在思想开明的古希腊哲学家的头脑中也显露无遗。）仁是自 上而下对民众的安抚，暴是运用强力手段对民众的直接威吓。他形象地举例说，一兔走街，百人追之，分未定也。由 此可想而知普通老百姓手中财产受到保护的程度了。

正因为宣言中包含了丰富的自然权利精神，马克思曾对它予以高度评价道， 第一个人权宣言和最先推动了18世纪的欧洲革命。（注：[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002 年版，第45页。

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凯利非常中肯地指出 了这一点，那种认为希腊知识对罗马的法学成就毫无贡献的观点是错误的。）当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义 的影响时，那在知识的认知方面必然是人以自己为准则。）其中的原由，还是没有认清中、西文化的区别之根本。根本体现不出契约自由、平等之理念。

因为无论在欧洲大陆还是在英美等 国，契约关系的出现都没有立即带来现代法制，尽管带来了前所未有的崭新的符合理性 的原则。因为当人的 主体资格得不到尊重和认可时，他的所有财产权利、契约权利都是不牢固、不可预期的。（注：苏轼：《前赤壁赋》（所有二字的着重号为本文作者加）。（注：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第28页。

（注：[爱尔兰]J·M·凯利：《 西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第58页。恰是个人主义才是西方文化包括法律文化的传统根基点。

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因此，私权研究应从主体性开始。他说：六经以抑引为主，人 性以从欲为欢。

……名分定，则大诈贞信，民皆 愿悫，而自治也。如霍存福所说，中国法律及其思想系统，历来又都是仁 与暴的统一体。可是，在西方世界，正如凯利指出的，这种崇拜在古典的希腊、罗 马时代是为人们所拒斥的。） 根源性的东西不能只看表象。西方文化 传统中，人们从开始便有对其主体资格获得承认与尊重的自然反映，而中国文化传统中 ，却很难发现人们有这种追求意志自由、地位平等的主体意识。（注 ：《左传·桓公六年》。

）即使宋律允许买卖的财物，也不是完全的自由交易，而 是要经过繁琐的程序。问题是，存续着十分发达的实在 财产、契约权利的古代中国为什么没有生发出观念权利理论？又是什么使得西方 社会产生了观念权利理论的基因？这些涉及私权产生的本源性问题，也恰恰是私权 研究的切入点

证据再次取得的难易程度等都应成为法官在个案权衡中考虑因素。[34]日本的违法的继承规则也采取的是相对排除的方式。

前者主要规范的是侦查人员的取证行为，禁止其通过刑讯逼供、威胁、引诱等非法方式收集证据。另外，毒树之果原则不是简单的违法侦查行为与因此取得证据这样的直接关系，其中还介入了一个合法的取证手段，其中的侦查取证过程、因果关系等变得异常复杂。

原则上，任何派生证据，不管是言词证据还是实物证据，任何以侦查机关违法侦查行为间接获取证据的情形，都适用毒树之果原则，属于毒树之果原则的规则范围。[25] 参见[美]约书亚？7?4德雷斯勒、艾伦？7?4C?7?4迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第411—412页。[13] 值得注意的是，20世纪后期，随着自由派法官的相继离去，美国的毒树之果规则的适用开始趋于保守，联邦最高法院最终通过一系列判例，确立了诸多不适用毒树之果规则的例外情形，如独立来源的例外，最终必然发现的例外等。原则上侦查、控诉机关对后续口供均以波及效应为由予以排除。

至于司法实务中法院是否承认证据使用禁止放射效力，要依据侦查主体主观上是否有不法意识、客观上违法取证行为所侵犯公民权利的方法、种类及范围、刑事被告人涉嫌犯罪程度以及犯罪事实本身是否严重等综合判断。违法取证行为的严重程度是个案权衡的核心。

再加上同时期公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》并未确立非法证据的排除规则。[10] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第276页。

该条将重复供述的第一次非法行为限定为刑讯逼供，缩小了重复供述排除的范围，但一定程度上却也符合我国诉讼实际。在确立毒树之果原则的过程中，各国因为历史文化和诉讼传统的不同，在毒树之果原则的规范表达和具体应用中自然有所区别，但同时也呈现出一些共通的特点： 第一，在确立毒树之果原则时注意与本国证据规则的协调。

而后者则主要针对的是法庭的审判人员，禁止其将已取得的特定证据，比如说刑讯逼供所获取的犯罪嫌疑人的口供、涉及被告人隐私权的日记等，作为裁判的依据。排除重复供述的理论看到了非法取证手段对第二手证据的影响，讨论的是第二手证据的证据效力问题，在这一点上和毒树之果原则的理论根据是相通的。[3]2012年刑事诉讼法修改时最终也没有就这个问题进行规定。因此，各国才在承认毒树之果原则的同时，对毒树之果原则的适用范围进行一定的限制，确立了一系列适用毒树之果原则的例外情形。

但该条关于例外情形的规定则有失妥当：一是，更换讯问主体导致刑讯逼供行为影响中断的情形应当只限于侦查、检察人员更换为审判人员。在塞伯特案（Missouri v. Seibert）中，联邦最高法院指出，警察在第一次讯问前未进行权利告知，但在第二次讯问前已为权利告知的，第二次自白是否排除，应视相关因素而为判断，不当然适用毒树之果原则。

美国的毒树之果原则是在非法证据排除规则上发展而来的，都以公民的宪法权利为核心。在纳多恩案（Nardone v. United States）中，最高法院判决认为，如果警察的违法行为与受到质疑的证据之间的关联性已经变得如此微弱，以至于足以净化受到的污染，那么，通过警察违法行为所获取的证据依然具有可采性。

根据该项例外，如果警察的违法取证行为与其后取得的派生证据之间介入了其他因素，消除或稀释了原来的违法性， 则该派生证据可以使用。换句话说，即使某项证据与此前的违法行为存在着因果联系，即使树是毒树，如果这种因果联系超过了一定的限度，那么，该毒树上的果实就足以消除违法行为的污染，因而可以作为证据用于之后的刑事审判当中。

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